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Sobre a Incidência do ITBI (São Paulo/SP) em Partilha Não Uniforme de Bens

A normas de regência do ITBI no município de São Paulo preveem a Incidência do ITBI sobre os valores dos imóveis que, na partilha, forem atribuídos ao cônjuge supérstite ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão, considerando os imóveis individualmente.

Segue um exemplo para melhor compreensão do tema: na hipótese do falecido deixar, para dois herdeiros, um patrimônio de Um Milhão de Reais, composto de um imóvel de 500 mil e 500 mil em espécie, se o imóvel ficar integralmente para um herdeiro e o dinheiro para o outro, o fisco paulistano considera que deve haver pagamento do IBTI sobre o valor do imóvel, ainda que os quinhões, em valores absolutos, sejam iguais.

O fisco paulistano sustenta que levantado todo o patrimônio, este deveria ser dividido entre os herdeiros de forma igualitária, correspondendo a cada qual o seu quinhão.

Verifica-se, então, que o fisco paulistano entende que a transmissão imobiliária levada a efeito com a partilha acima exemplificada, se qualificaria juridicamente como uma permuta, ou seja, um negócio jurídico oneroso.

Não nos parece ser essa a melhor interpretação das normas de regência, pois, quanto ao ITBI, o art. 156, inciso II, da Constituição Federal dispõe:

Art. 156: Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

Neste caminho, não se discute que a materialidade do ITBI exige ato oneroso de transmissão, e, no exemplo dado no início desse artigo, o imposto estaria sendo exigido pelo município com base em mera presunção de ato oneroso,  conforme previsto no art. 2º, inciso VI, do Decreto Municipal nº 55.196/14, que dispõe:

Art. 2º - Estão compreendidos na incidência deste imposto:

(...)

VI - o valor dos imóveis que na divisão de patrimônio comum ou na partilha, forem atribuídos a um dos cônjuges separados ou divorciados, ao cônjuge supérstite ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão, considerando em conjunto, apenas os bens imóveis constantes do patrimônio comum ou monte-mor;

Em que pese o decreto municipal preveja a incidência do IBTI no exemplo dado, não se pode perder de vista que o ITBI tem incidência sobre a transmissão onerosa de bens e, com o devido respeito, não há no exemplo dado, nem em tese, transmissão onerosa.  

Isso porque cada herdeiro, na verdade, quando da transmissão, é condômino da universalidade formada pelos bens da herança, de modo que somente a partilha fixará a quota parte de cada um. Dessa forma, os bens que integram o patrimônio inventariado correspondem a um todo unitário.

Aí reside a ilegalidade da cobrança, pois, ao contrário do que pretende o município, os quinhões de cada parte são considerados sobre a universalidade e não individualmente por bem imóvel.

Nesse passo, não há transmissão por ato oneroso de bem imóvel, nem partilha acima do quinhão, não ocorrendo, portanto, a hipótese de incidência tributária do ITBI.

Ainda que se tratasse, de fato, de partilha conferindo excedente de quinhão legal a algum herdeiro, ainda assim não incidiria o ITBI, eis que tal ato é, em regra, gratuito, configurando verdadeira doação, hipótese de incidência do ITCMD.

Assim, por qualquer ângulo de análise, tratando-se de mera partilha de bens, com ou sem uniformidade econômica entre os herdeiros, o patrimônio deve ser considerado como um todo, para fins tributários, não de forma individualizada ou categorizada somente os bens imóveis, sendo ilegal a exigência do ITBI.