A maior parte dos contribuintes não sabe que o ICMS incidente na conta de energia de elétrica e de serviços de telecomunicações é tema de acaloradas discussões judiciais, pois, enquanto as legislações estaduais preveem, via de regra, alíquota de 18% para operações em geral como, por exemplo, venda de brinquedos, cosméticos,.... produtos tidos como "supérfluos; sobre a energia elétrica o mesmo imposto alcança alíquotas de incríveis 25%, mesmo sendo inquestionável a importância da energia elétrica, a qual jamais poderá ser considerada supérflua.
Os questionamentos judiciais levam em conta a discussão sobre a aplicação ou não, quanto ao ICMS, do chamado "princípio constitucional da seletividade", o qual exige a distinção de cargas tributárias em função da essencialidade do produto.
Trocando em miúdos, os representantes dos contribuintes defendem que o referido princípio constitucional da seletividade se aplica ao ICMS e, nesse caso, considerando que quanto mais essencial o produto menor deve ser a tributação, seria ilegal a aplicação da alíquota majorada para a energia elétrica em detrimento de produtos tidos como supérfluos.
Vale pontuar que, atualmente, todos os Estados estabelecem a carga tributária do ICMS sem considerar o princípio da seletividade, gerando distorções nas alíquotas do imposto estadual que permitiram a tributação de produtos essenciais (energia elétrica, telecomunicações, etc.) em patamares superiores à tributação de produtos "não essenciais".
Ocorre que, depois de anos e anos com a matéria sendo discutida no Judiciário, o Supremo Tribunal Federal (STF) pautou para o dia 05 de fevereiro de 2021 o julgamento deste tema de grande relevância tributária, ou seja, vai decidir, de forma definitiva e para todos se essas alíquotas majoradas "valem ou não".
O tema será decidido no âmbito do Recurso Extraordinário (RE) nº 714.139 e o STF irá decidir, em suma, se, em função da essencialidade de bens e serviços, tais como fornecimento de energia elétrica e telecomunicações, estariam as leis estaduais violando os princípios constitucionais da isonomia tributária e da seletividade do imposto em tela.
Destaque-se que, se o julgamento do STF for em favor dos contribuintes, as empresas deixarão de recolher o ICMS pela alíquota maior e poderão, eventualmente, recuperar os valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, a depender da modulação ou não dos efeitos da decisão, representando importante oportunidade de economia de tributos.
